Do Androids Dream of Electric Sheep?: PROPOSTA DI RIFORMA DELLA LEGGE 633/1941 E SUCC. MODIF., C.D. "LEGGE SUL DIRITTO D'AUTORE"

Il 18 dicembre 2007 (sono ormai passati 2 mesi) fu presentata all'allora Ministro per i beni e le attività culturali una proposta di riforma del diritto d'autore da parte del "Comitato consultivo permanente per il diritto d'autore", meglio noto come "Commissione Gambino", dal nome del suo Presidente, illustre giurista e professore universitario.

La bozza è molto lunga e complessa (testo integrale disponibile all'URL http://www.interlex.it/testi/pdf/lda_proposte.pdf; tra progetto e allegati trattasi di ben 309 pagg. in formato .pdf!), in quanto mossa dall'ambizioso (quanto opportuno) desiderio di rivedere e ripensare in toto la legge 633/1941 e succ. modif., c.d. "Legge sul diritto d'autore" (di seguito LDA).

Quello che qui però preme sottolineare è lo sforzo profuso dai membri della commissione per risistemare integralmente una materia che negli ultimi anni ha subito molte (troppe) modifiche e "modifiche delle modifiche" (basti pensare alla travagliata e, per certi versi, tragicomica vicenda del famoso o famigerato "Decreto Urbani"!). Da questo punto di vista è molto interessante, in quanto riassuntiva del lavoro fatto, la lettera che presenta e accompagna il progetto di riforma, a firma del Prof. Gustavo Ghidini (ordinario di diritto industriale nell’Università di Milano) e dell’Avv. Giovanni Cavani (ricercatore di diritto industriale nell’Università di Modena e Reggio Emilia) che, con grande lucidità e chiarezza espressiva, hanno messo sinteticamente in risalto i punti essenziali della Restauratio Magna (per usare un termine baconiano). Qui di seguito cercherò di illustrare (sperando di riuscirci), anche attraverso il confronto con l’attuale testo della LDA, le novità più rilevanti previste dalla proposta in tema di digital copyright (ovviamente la proposta di riforma riguarda tutta la legge sul diritto d’autore, così come la lettera di presentazione tocca altri temi come l’art. 70 LDA e la libertà di traduzione):

SOFTWARE

E' appena il caso di ricordare che la tutela giuridica del software è stata introdotta nel nostro ordinamento a seguito del recepimento della direttiva 91/250/CEE tramite D.Lgs. 518/1992, che ha apportato le necessarie modifiche alla LDA.

Orbene, l’art. 2, n° 8, della LDA tutela "i programmi per elaboratore, in qualsiasi forma espressi purché originali quale risultato di creazione intellettuale dell'autore". In sostanza i software (quando proprietari, e non open) godono della stessa tutela accordata alle opere letterarie (v. art. 1, comma 2, LDA): sono dunque protetti nella forma espressiva (c.d. codice oggetto), ma non nel contenuto (c.d. codice sorgente). Viene cioè tutelata la traduzione del codice sorgente (e cioè «le idee e i principi che stanno alla base di qualsiasi elemento di un programma, compresi quelli alla base delle sue interfacce»: in sostanza l’algoritmo alla base del programma) in linguaggio-macchina, ossia in un linguaggio comprensibile all’elaboratore (e si sa che il computer usa, come linguaggio, il codice binario composto da una sequenza numerica di 0 e 1).

In ragione di ciò:

- all’autore del programma spettano i diritti di sfruttamento economico esclusivo ex art. 64-bis LDA;

- sono invece libere (ovviamente per il legittimo acquirente e cioè per chi possiede legittimamente il programma, es. in seguito a contratto di compravendita o di licenza EULA):

Ø le operazioni di riproduzione e tutte le altre attività che la implicano o possano implicarla (es. caricamento, visualizzazione, esecuzione, trasmissione o memorizzazione, anche solo temporanea, come la copia cache) necessarie per l'uso del programma per elaboratore conformemente alla sua destinazione;

Ø la copia di sicurezza o backup (art. 64-ter, comma 2, LDA);

Ø la c.d. reverse engineering, seppur a determinate condizioni.

A proposito di quest’ultimo aspetto, attualmente sono libere le seguenti operazioni di reingegnerizzazione e/o decompilazione:

- osservare, studiare o sottoporre a prova il funzionamento del programma, allo scopo di determinare le idee ed i principi su cui è basato ogni elemento del programma stesso, qualora l’utente compia tali atti durante operazioni di caricamento, visualizzazione, esecuzione, trasmissione o memorizzazione del programma che egli ha il diritto di eseguire ed è nullo ogni patto contrario a tale disposizione (art. 64-ter, comma 3, LDA);

- riprodurre il codice del programma di elaboratore e tradurne la forma al fine di modificare la forma del codice, quando ciò sia indispensabile per conseguire esclusivamente (escluso cioè ogni altro scopo) l'interoperabilità, con altri programmi, di un programma per elaboratore creato autonomamente, sempre che le attività di decompilazione siano poste in essere dall’utilizzatore legittimo, presentino esse stesse un carattere di originalità (e cioè le informazioni necessarie per conseguire l'interoperabilità non siano già facilmente e rapidamente accessibili all’utilizzatore) e, infine, siano limitate alle parti del programma originale necessarie per conseguire l'interoperabilità (art. 64-quater).

Proprio sulla reverse engineering è intervenuta la proposta di riforma, che si pone come obbiettivo quello di rendere libero «l'accesso ai contenuti di programmi per elaboratori mediante la loro de compilazione (…) senza porre limiti legati alla finalità della decompilazione stessa». Solo così potrà essere «garantita la piena manifestazione di libertà di iniziativa di impresa e di concorrenza, onde stimolare a tutto campo l’innovazione, e in particolare lo sviluppo di programmi più avanzati e competitivi». Non a caso i programmi open sono più sicuri ed efficienti di quelli proprietari. Anzi v’è da dire che spesso, in Paesi come gli USA, la reverse engineering è da sempre oltremodo osteggiata proprio perché attività in grado di svelare le "magagne" dei software proprietari realizzati dalle majors. Quest’ultime vorrebbero trincerarsi dietro una pretestuosa tutela legale, attraverso la criminalizzazione di attività scientifiche e innovative, per nascondere meglio i propri errori! Non male come modello di business! Certo molto comodo ed economico, non però faticoso e creativo!

Ma la proposta non si ferma qui. Nel tentativo di trovare un giusto equilibrio tra (lo si ripete) il sacrosanto diritto dell’autore ad ottenere un guadagno dall’opera creata e il diritto dell’end user a fruirne nel modo più ampio possibile, la bozza Gambino prevede il meccanismo di cross licensing per il programma "derivato". La c.d licenza incrociata è già stata sperimentata con successo nell’ambito brevettuale e della proprietà industriale (trasferimento di tecnologie e di know-how per es.). L’art. 1, paragrafo 1, lett. c) e d), del Regolamento (CE) n. 772/2004 prevede infatti la possibilità per le imprese di stipulare un accordo reciproco, mediante il quale esse si concedono reciprocamente, nello stesso contratto o in contratti distinti, una licenza di brevetto, una licenza di know-how, una licenza di diritti d'autore sul software o una licenza mista di brevetto, di know-how o di diritti d'autore sul software, laddove le licenze riguardano tecnologie concorrenti o possono essere utilizzate per la produzione di prodotti concorrenti.

Le aziende dunque si consentono vicendevolmente l'accesso allo sfruttamento commerciale della licenza senza lo scambio dei canoni tipici previsti nei contratti di licenza stessi. Il metodo funziona bene in quanto mira a creare una sorta di "network brevettuale" (come anche lo si chiama in gergo economico) che ha per lo meno i seguenti vantaggi:

Ø standardizzazione, il che per un software vorrebbe dire interoperabilità sempre maggiore;

Ø più ampia scelta sul mercato;

Ø prevenzione delle controversie, cosa non da poco in un Paese come il nostro per sua natura particolarmente litigioso (sic!).

Per tali ragioni il metodo funziona bene nel mondo industrial-brevettuale, non si vede dunque perché non possa funzionare tantundem in quello del digital copyright. Reciproco accesso (pagante) anche al codice sorgente «al fine di ottenere un'esatta e completa "comprensione" dei contenuti del software – pur in vista della realizzazione di programmi "derivati" e non solo per meri scopi di interoperabilità – (…)».

BANCHE DI DATI

Anche la tutela giuridica delle banche-dati è stata introdotta piuttosto di recente nel nostro sistema. In particolare la direttiva 96/9/CE che ad esse si riferiva è stata recepita dal D.Lgs. 169/1999, il quale ha apportato ulteriori modifiche alla LDA.

La banca-dati è protetta quando costituisca una creazione intellettuale dell'autore per la scelta o la disposizione del materiale (art. 1, comma 2, LDA). In sostanza la "creatività" od originalità (seppur minima, ma alla Cassazione basta) della banca-dati sta nel particolare tipo di linkage, di collegamento interno tra i vari elementi che la compongono, a seconda del metodo prescelto (alfabetico, analitico, cronologico, per argomenti etc.), sulla base di particolari tag e keywords. E infatti le banche-dati sono, ex art. 2, n° 9) LDA, quelle «raccolte di opere, dati o altri elementi indipendenti sistematicamente o metodicamente disposti ed individualmente accessibili mediante mezzi elettronici o in altro modo». Ecco dunque le caratteristiche di una banca-dati originale:

- sistematicità e metodicità nella disposizione degli elementi che la compongono: vi deve essere cioè un ordine purchessia tra essi, in modo che la ricerca sia agevolata, facilitata secondo un criterio (o metodo) anche empirico e di facile intuizione;

- indipendenza degli elementi costitutivi, in modo che ciascuno di essi possa essere raggiunto e reso disponibile, quando richiesto, in modo specifico (individualmente accessibili).

Ovviamente l’originalità della banca-dati nel suo complesso non pregiudica quella delle opere o elementi che la compongono, che dunque se originali sono protetti da copyright tanto quanto la banca-dati stessa nel suo complesso. Infatti, il secondo alinea del n° 9 dell’art. 2 cit. continua: «La tutela delle banche di dati non si estende al loro contenuto e lascia impregiudicati diritti esistenti su tale contenuto». La norma ribadisce in primis i limiti della tutela (solo forma, non contenuto; quindi solo la metodologia e la sistematicità della disposizione dei componenti, di cui si è detto sopra), per poi fare salvi i diritti degli autori sui singoli componenti della banca-dati stessa (si pensi ad una raccolta di opere letterarie o musicali). Sotto questo punto di vista sembra inevitabile l’accostamento della banca-dati alla cc.dd. opera collettiva (cfr.gli artt. 3, 7, 38, 42, LDA, cui si rinvia). Epperò la banca-dati ha una sua regolamentazione specifica, infatti:

- l’art. 64-quinquies LDA riconosce all’autore della banca-dati i diritti di utilizzazione economica esclusiva;

- l’art. 64-sexies LDA concerne le utilizzazioni libere;

- l’art. 102-bis e segg. LDA riconoscono poi un diritto del tutto peculiare (c.d. diritto sui generis, simile al diritto di catalogo dei Paesi scandinavi e presente per certi versi anche nella legislazione messicana) al costitutore della banca-dati, id est a colui che «effettua investimenti rilevanti per la costituzione di una banca di dati o per la sua verifica o la sua presentazione, impegnando, a tal fine, mezzi finanziari, tempo o lavoro», insomma una sorta di premio per l’investimento effettuato (indipendentemente dall’originalità dell’opera e quindi dalla tutela ottenibile tramite copyright, sia per quel che concerne la banca-dati stessa che le singole opere o elementi che la compongono).

In relazione agli usi liberi, la proposta Gambino si pone come scopo quello di permettere «l'accesso ai contenuti delle stesse per ragioni di ricerca, anche se quest'ultima sia eventualmente finalizzata o finalizzabile ad un risultato economico pur eventualmente in concorrenza, diretta o indiretta, rispetto al titolare della banca (si pensi ad una ricerca universitaria cofinanziata da privati). La modifica che si propone, è opportuno sottolinearlo, non è altro che un semplice allineamento dell'area del technology copyright alla research exception previste in materia brevettuale».

Ancora una volta dunque l’intervento riformatore si appunta sulle utilizzazioni libere e prende a modello la legislazione brevettuale, con particolare riferimento all’art. 65 del "Codice della proprietà industriale" (D.Lgs. 30/2005 e succ. modif.): tale disposizione si occupa infatti delle invenzioni dei ricercatori delle università e degli enti pubblici di ricerca. Ciò perché «quanto più la "destinazione" della domanda di accesso corrisponda ad un interesse collettivo fortemente garantito sul piano costituzionale (si pensi alla libertà di ricerca) l'accesso dovrà essere tanto meno (o, in casi estremi, per nulla) oneroso: si deve certo differenziare, come accennato, fra la “curiosità” scientifica e quella di mero svago».

Per le stesse ragioni «dovrebbe consentirsi al ricercatore… non soltanto di consultare liberamente la banca, ma anche di riprodurne (e comunque utilizzarne, sempre a scopo scientifico) i dati utili alla sua ricerca». Si sa invece che la riproduzione attualmente rientra tra i diritti esclusivi dell’autore della banca-dati, che pertanto vanta un suo assoluto e assolutamente discrezionale potere di autorizzare o meno la copia.

MISURE TECNOLOGICHE DI PROTEZIONE

Le tanto odiate "misure tecnologiche di protezione" (abbr. mtp; ci si riferisce in particolare ai dispositivi anti-copia e di controllo degli accessi ai contenuti protetti attraverso tecniche di identificazione e profilazione) sono previste dall’art. 102-quater e penalmente protette dall’art. 171-ter, lett. f-bis), LDA, introdotti a seguito del recepimento, da parte del Legislatore italiano, della direttiva 2001/29/CE (cfr. il D.Lgs. 68/2003). Oggi spesso si parla di DRM o DRMS: insomma i cc.dd. Digital Rights Management Systems, che in realtà vanno al di là delle semplici mtp, per sfociare in vere e proprie forme di controllo dell’utente (con implicazioni in materia di privacy non da poco), nonché in nuovi modelli di business, particolarmente flessibili, per la fruizione di contenuti protetti: e-commerce, servizi di newsletter, pubblicità, offerte promozionali, download e ipodizzazione sul modello i-Tunes della Apple ovvero le nuove proposte di Amazon etc. Ecco perché si parla di sistemi!

Comunque, tralasciando discorsi sull’[in]efficacia e [in]opportunità di simili modelli (v. il caso Sony/BMG, il caso Sklyarov, il caso delle cartridge della Lexmark etc.) e restando sul discorso inerente le misure anti-copia e il controllo degli accessi, la proposta Gambino si pone come obbiettivo di limitare le perseguibilità penale dell’elusione delle mtp. In particolare la rilevanza penale delle condotte elusive dovrebbe essere confinata alle misure anti-copia, viceversa dovrebbe essere esclusa per il mero accesso conoscitivo: «In caso contrario, infatti, il diritto d’autore, contraddicendo un principio fondamentale, consacrato anche dai TRIPs, verrebbe a tutelare anche le "idee" e non solo la loro "espressione". Ed in proposito occorre osservare che di una siffatta indifferenziata assimilazione tra misure anti-copia e misure anti-accesso tout court non v’è traccia nelle originarie disposizioni delle Convenzioni WIPO del 20 dicembre 1996; laddove essa è stata introdotta dalla Direttiva CEE 29/2001, ed è poi stata passivamente recepita dal legislatore italiano (a differenza di altri ordinamenti: si vedano l’esempio francese e quello olandese) (…)». Se poi proprio non si volesse eliminare la suddetta assimilazione nella tutela penalistica, beh per lo meno «le misure "anti-accesso" (…) dovrebbero poter essere automaticamente disattivate, a semplice richiesta dell’interessato e senza ritardanti formalità burocratiche, quanto meno nel caso di richiesta di accesso proveniente da centri di ricerca (pubblica o privata) (…)». Si pensi alle biblioteche, alle università, ai centri di ricerca e a tutti quegli enti pubblici che dovrebbero (il condizionale è d’obbligo) garantire l’accessibilità ai disabili, come richiede la legge Stanca (legge 4/2004): difficile da ottenere se ci sono i DRMS! Ne sa qualcosa lo scienziato russo Dmitry Sklyarov, "reo" di aver realizzato un software in grado di formattare in PDF i file "sicuri" eBook di Adobe. Ma perché il "pirata" fece ciò? Semplice: per permettere ai non vedenti di accedere a con tenuti altrimenti inaccessibili!!! Sì, avete capito bene: reo di essere un benefattore dell’umanità!!! (per saperne di più, invito a visitare i segg. URL: http://punto-informatico.it/p.aspx?i=69968; http://www.cash-cow.it/appunti-ed-articoli

/dmca-diritto-internet; http://www.civile.it/news/visual.php?num=23454).

Perché non accada più uno scempio simile! Altro che dura lex!

Tralasciamo poi i problemi che i DRM determinano in relazione alla violazione della privacy (profilazione illegale, cioè senza informativa e consenso; controllo sul modello Big Brother di Orwell o Panopticon di Bentham), ai rischi per la sicurezza dei sistemi informatici (emblematico il caso del rootkit della Sony), alla certezza del diritto, i cui principi sono indubitabilmente sovvertiti e le cui garanzie annichilite (si pensi all’anticipo della pena o della sanzione rispetto al comportamento, quasi si trattasse di "psicoreato": si punisce l’intenzione, non il fatto, sul modello Precog di Philip Dick in "Minority Report"). La macchina che si fa legge e giudice e ci impedisce di comportarci liberamente, ci inibisce nei nostri comportamenti, ci punisce col blocco di sistema o con uno warning o avviso (rectius minaccia) di denuncia con conseguente punizione se trasgrediremo il rigido codice stabilito dal DRM, novello censore e vigilante!!! Per non parlare della schizofrenia legislativa dell’equo compenso: ho il diritto di farmi una coppia di backup ma, se infrango, non autorizzato, le mtp anti-copia, rischio, bene che mi vada, una sanzione amministrativa (art. 174-ter LDA) e, se le eludo, il carcere! Ma il diritto di copia per uso personale è un diritto o no?

Libertà di cultura e di ricerca scientifica, libertà di informazione anche sub specie di accesso alla stessa, e non ultima la libertà di concorrenza contemperate con l’indubbio diritto del creatore a vedersi remunerato per il suo apporto alla crescita culturale e scientifico-tecnologica della propria Nazione. Questo è il vero target da perseguire, per accantonare definitivamente logiche di potere totiproprietarie e monopolistiche (quando va bene oligopolistiche) cui oramai ci hanno abituato le majors.

Purtuttavia, visto che il Governo è caduto, dobbiamo attendere ancora un altro po'. Però che la riforma si faccia davvero e non in modo finto, come è stato per le cc.dd. "opere degradate" ex comma 1-bis dell’art. 70 LDA (testo integrale all’URL http://www.giurdanella.it/8011). Ancora attendiamo la depenalizzazione dell’art. 171, lett. a-bis), LDA (la norma, per capirci, sul file-sharing lato upload, per scopi diversi da quello di lucro), che pure era prevista nel DDL S1861 (lo stesso DDL che ha introdotto il comma 1-bis di cui sopra).